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   七千万民间借款合同公证案例分析

        义乌籍人A和B于二○○七年七月五日向我处申请办理《民间借款合同》公证并赋予强制执行效力。

合同主要条款：１、借款金额：七仟万人民币（其中肆仟壹佰陆拾万元为已经支付的借款）；２、借款期限：半年，从借款实际支付之日起算；３、借款支付方式：于七月十八日前分次以现金或本票方式支付；４、借款利率：月利率３％，如超过同期银行同类贷款利率四倍，按银行同类贷款利率四倍计算；５、借款用途：用于合法企业的正常运营；6、双方自愿赋予本合同强制执行效力，如Ｂ不能在规定日期前归还借款，Ａ有权向法院申请执行Ｂ的所有财产来偿还债务。7、合同自双方当事人签字、捺指印之日起生效。
　　当事人办理公证时提供了如下材料：１、Ａ和Ｂ的身份证复印件；２、Ａ开办的托运部的个体工商户营业执照；３、Ｂ为法定代表人的企业法人营业执照和工商部门出具的基本情况表；４、Ｂ为法定代表人的Ｘ商务酒店名下的一幢房产证复印件（材料显示该房产已二次抵押后无余值可再行抵押）；５、Ｂ个人名义的三处房产证复印件，其中二处房产已经抵押给银行；６、工商局出具的以Ｂ为法定代表人的三家有限责任公司的基本情况表；７、Ａ的妻子名下一幢房产的房产证复印件；８、部分借款资金往来本票复印件七张，由B为法定代表人的X有限公司盖章确认该本票原件已收，本票中的出票人和收款人均不是Ａ和Ｂ。
　　当事人称还有四笔这样的借款合同需要公证，出借方为同一人，遂于申请公证日以现金方式向我处交付了十五万元公证费用。（按柒仟万元的借款合同公证收费应为肆万贰仟柒佰捌拾元）
　　本案承办公证员于二○○七年七月十四日向审批人提交签发稿，要求审批出证。
　　1、 此案我处有没有管辖权？
　　2、 赋予强制执行效力的借款合同是否应当提供担保？
　　3、 民间个人借款数额是否有限制？出借方是否需要提供合法资金的来源？
　　4、 当事人双方自认的情况下，肆仟壹佰陆拾万的借款是否需要出具资金往来证明？当事人提供的本票能否证明资金走向是A流向B？
　　5、 如果不出证，A已经向B支付了部分借款，B不按时归还借款本金或者利息时，我处是否要承担相应的责任？A因不能得到公证书而停止向B支付部分余款时，双方发生纠纷，我处要承担什么法律责任？
　　对本案我处大体有三种不同的意见。
　　第一种意见认为：1、根据《公证法》第十四条的规定，行为地是公证案件受理的一个要素，借款合同签订地应该是行为发生地，因此，本案当事人虽然是义乌人，但签订《民间借款合同》地在东阳，我处对本案具有管辖权。2、《公证法》、《公证程序规则》、《联合通知》等法律法规中均没有规定赋予强制执行效力的债权文书必须要由债务人提供抵押担保，虽然本案借款数额较大，在双方当事人均不要求提供抵押担保的情况下，公证机构没有理由强制当事人一定要提供抵押担保，否则就违背了当事人的真实意思。作为公证员和公证机构，只要作到告知出借方：在借款人没有提供抵押担保的情况下，执行难度会加大，对借款人的财产不享有优先受偿的权利就可以了，至于最终因没有财产可供法院执行与我处无关。3、民间借款的数额没有相关法律法规的限制，企业向个人借款也是受法律保护的，所以个人借款用于合法企业的正常运营应当合法。4、商业氛围浓厚的义乌，具有上仟万家产的人较多，资金原始积累过程中可能会存在一些小问题，如果借款合同公证要求借款人出具资金合法来源的证明显然是不现实的。当事人提供的相关材料足以证明出借方有出借的实力就可以了。5、合同双方自认的情况下，可以不必追究所借款项的支付过程，当事人一般不会傻到去承认不存在的债权债务关系，这对双方都没有好处。6、A已向B支付了部分借款，如果我们不能在十八日前出证，A势必停止向B支付剩余借款，A的违约责任和B不能按时归还的责任，我处必然也要承担一部分，这种后果是不可想象的。综上分析，本案可以根据现有的证据材料出证。
　　管辖的规避和一次性交付十五万公证费存在疑点，但不能以此拒办公证。当事人如果可以提供出借资金的合法性证明，在告知不提供抵押担保可能出现的不利法律后果，当事人又自愿接受的，可以出具公证书。
　　本案存在众多不符合常理的地方，因此在分析本案能否出证时不仅要分析当事人提供的基本证据材料和相应的法律条文，更应当从《公证法》、《公证程序规则》的立法精神和关于出证的基本原则上去把握。
　　本案最先引人注意，觉得应该认真推敲的是本案存在几个不符合常理的地方：
　　1。案件受理有违常理。根据《公证法》第十四条的规定，公证事实由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。既然当事人住所地在义乌、各自办的公司、各人所有的财产等也都在义乌，可以断定当事人的主要活动场所都在义乌，根据常人的正常思维，一定会选择办事更加方便的义乌市公证处办理。但本案的当事人却违反常理，舍近求远，选择东阳市公证处办理。这不得不让人怀疑，公证当事人是否另有目的？公证事项是否另有隐情？
　　2。出借方办证目的前后矛盾。在谈话笔录中，承办公证员在询问出借方时问了二个问题，出借方的回答值得推敲。问题一：你来办理此公证的目的是什么？答：为了保证借款方能按时归还借款本金和利息，借款合同公证后，一方面对他起到震慑作用，另一方面在他不能按期归还借款本金和利息时，我们可以直接向法院申请对他的财产进行强制执行，不必进入诉讼程序。问题二：根据我们办证的经验，借款合同公证并赋予强制执行效力时，最好提供抵押担保，以便能保证法院强制执行时，你对抵押的财产享有优先权并使强制执行更加顺利。你方为何也同意借款方不提供抵押担保？答：我相信借款方能按时归还本金和利息，因为B是义乌X集团的老总，柒仟万对他来说不是大数目。他的社会地位和经济实力都会促使他及时归还借款本金和利息的。A的上述回答表示了对B的信任，也表示了对B的怀疑，这种前后矛盾、有背常理的细节是我们分析案例时应该注意到的。
　　3。当事人约定柒仟万借款中肆仟壹佰陆拾万为旧债权债务，但又无法向我处提供原始的债权债务关系凭证；提供的资金往来七张本票出款人和收款人均不是A和B，背书内容也不愿意向我处提供；本票原件收件人为X集团，本票上数额相加总额是叁仟玖佰壹拾万，离约定的债权债务标的还差贰佰伍拾万，上述情形均不合常理。
　　4。当事人一次性以现金方式支付公证费用十五万元，不合常理。
　　根据上述疑点，分析如下：
　　1。本案我处有管辖权，但应当把握好当事人有意转移管辖的真正目的。根据《公证法》第十四条的规定，合同签订地公证处具有管辖权，我处受理本案在管辖上是没有问题的。但在受理过程中，承办公证员应当通过询问当事人，了解当事人转移管辖的真正目的。谈话笔录中提到当事人转移管辖的目的是为了保密，我认为这个理由是不能成立的。因为为当事人保密是公证员和公证员助理的执业道德准则之一，无论是义乌市公证处还是东阳市公证处的工作人员都会为当事人保密。
　　2。赋予强制执行效力的债权文书法律虽然没有强制性规定必须提供担保，但从本案借款数额较大、借款人债务较多等因素考虑，承办公证员应该要求当事人提供抵押担保。《司法部关于办理民间借贷合同公证的意见》{司发通（1992）074}第三条规定：公证处办理民间借贷合同公证，一般应要求借款人提供担保，担保的具体形式，可由当事人协商约定。可见，在赋予强制执行效力的借款合同公证时，要求当事人提供担保是常规，不提供担保是特例。根据本案的复杂案情，承办公证员和公证机构没有理由不要求当事人提供担保。当事人的意思自治固然重要，但公证机构的风险防范更不能轻视。
　　3。民间借贷数额法律没有明文限制，但借款数额超过一般人能够拥有的额度时，作为法律专家的公证员和所在的公证机构就应当审查出借方的资产情况和出借资金来源的合法性。在思考这个问题时我认为也可以联系当前的形势，2007年2月份东阳的吴英因涉嫌非法集资玖亿被逮捕，2007年7月份义乌的毛红霞因涉嫌非法集资伍仟伍佰万被逮捕。在这样的背景下，民间借贷被提到社会监控的日程上来。一笔柒仟万元的民间借款拿到我们面前来公证时，我们是不是应该更加小心和谨慎呢？答案是肯定的。案卷材料、当事人陈述显示本案的出借金额资金合法性受到质疑：一、合同显示的出借方虽为A一人，但从与当事人的接触和当事人谈话的字里行间可以表明出借方实为至少由三人（或者以上）组成的团体，资金大家共同筹集。二、七张本票显示的出票人、收款人各不相同，当事人无法提供本票的背书和债权债务依据。当事人称这样大额的借款还有几笔要来公证，总额加起来也就上亿了，作为个人拥有上亿闲散资金用于出借，这恐怕在全国也是曲指可数吧。因此，就本案而言承办人和公证机构均有职责和职权要求当事人提供资金合法性的证明材料。
　　4。A以我处不出证为由拒不向B支付剩余借款1800万元，B以A违约在先拒不支付利息和本金，在此种情况下，我处是否要承担相应的法律责任，是否应当出证？笔者认为我处无需承担法律责任，这种情形在出证前已经发生的话我处更不应该出证。理由如下：①A、B在《民间借款合同》中已经明确约定合同以双方当事人签名、捺指印之日生效，我处不出证，不等于合同全部无效，除赋予强制执行效力部分条款无效外，其他合同条款仍应有效。双方当事人仍应当按照合同的规定履行，除非当事人另有约定。②合同主体是A、B而不是公证机构，A、B违反合同约定应当由其本人承担实体义务，与公证机构没有直接联系。③在公证机构出证之前，合同双方就已经对合同的履行产生争议的，笔者认为公证机构明知是火坑就不要往里跳，更应该坚持不予出证。
　　综上分析，笔者认为本案出证风险极大，不予办理为妥

　　经处务会研究，我处向当事人送达了一份《补充材料通知书》，要求当事人补充如下材料：1、柒仟万借款为A个人的资金合法来源证明；2、要求B提供担保，担保的具体形式由当事人自行协商约定；3、提供肆仟壹佰陆拾万债权债务发生依据和资金往来凭证。
　　当事人在收到上述《补充材料通知书》后到我处大吵大闹，要求出具公证书，否则要我处承担A不支付剩余借款的违约责任和B不按时归还已借款项和利息的责任。
　　在市公证协会、市司法局的指导和帮助下，通过与当事人再三沟通，历时一个多月的借款合同案件以当事人撤回公证申请，退回十五万元公证费用告结。
　　本案我处前前后后召开了五次处务会议，向市公证协会、市司法局汇报了二次，对案件作了充分的认证。与当事人接触了六七次之多，将利害关系作了充分的分析，最后当事人撤回公证申请的结局也算圆满。本案花了很多时间和精力，最后虽然没有收取一分公证费用，但从中我处取得的经验和教训是一大宝贵的财富，为我处在以后的工作中如何处理疑难问题开辟了先河，提供了经验。笔者认为借鉴本案，在以后的办证中应当注意以下几点：
　　1。办案人员应当加强风险意识，在遇到疑难、复杂、重大或者首次办理的案件时特别要慎重。最好在受理前与其他办证人员对案情作一探讨一下，在有把握的情况下受理。
　　2。办案人员应当留意当前形势，培养自身对时势判断的敏感性，对在高压线范围内的案件尽量回避。本案当事人申请办理的大额民间借款合同公证，正好在社会大力整顿非法吸纳公众存款的非常时期，公证员和公证机构应当尽量避免涉足这趟混水。
　3。办案人员应当加强防范意识，对当事人陈述的情况、提供的材料应有充分的“怀疑心”，只有在排除众多疑点后才是我们能够采集的资料和信息。办案人员在办案过程中应该多问为什么？比如本案中出现的众多疑点，通过向当事人问”为什么”来收集感性的第一手材料，为我们的审查判断提供最直接的证据。
　　4。办案人员应当尽量根据各案做到各项内容告知明确。本案引发争议的一个焦点就是当事人认为承办公证员没有告知他们借款的支付最好在出具公证书后，也没有告知公证书的出具需要经审批程序。就是没有做到这个告知，给后面的工作造成了很多被动，增加了案件处理的难度。承办过程中告知当事人上述二项内容可能只需一分钟，但就是因为没有去花这一分钟，后面就要用一个月的时间去补偿，有些案件甚至可能没有补偿的余地。
　　5。办案人员应当坚持原则，法律是我们的底线，如果舍弃法律这个底线，任何理由都只能是一个借口。在处理此案的过程中，当事人软硬兼施（软的找领导说情，硬的威胁相关人员）即使这样也没有使我们的领导、我们的办证人员有所动摇。笔者认为，正是这种上下团结的精神，正是这种坚持法律原则的精神，让本案圆满告结。
　　6。办案人员、公证机构在遇到疑难案件时应当及时向市公证协会、市司法局及时汇报，在上级部门的指导下，能把案子处理得更加妥善。